ص: 2

وجهان و أما من لم یتمکن من التوکیل فالأظهر الاکتفاء بإشارته و لا یبعد الاکتفاء بالإیجاب بالجملة الاسمیة المقصود بها الإنشاء علی إشکال و هل یشترط رضا المحال علیه لاختلاف الناس فی الاقتضاء و الاستیفاء سهولة و صعوبة و للمشهور نقلًا بل تحصیلًا و للإجماع المنقول و لاستصحاب بقاء الحق أو لا یشترط للأصل و الشک فی ثبوت الإجماع المنقول لأن منه ما هو منقول علی صحة الحوالة مع رضا الثلاثة کإجماع الشیخ (رحمه الله) فلا یدل علی عدمه عند عدمه و منه ما هو بلفظ أصحابنا و عندنا و هو غیر صریح فی الإجماع و لان المحیل أقام المحتال مقام نفسه فلا وجه لرضاه کالتوکیل علیه أو بیع ما فی ذمته للآخر و الاستصحاب مقطوع و الاستدلال باختلاف الناس ممنوع أو یشترط مع اختلاف الحقین جنساً لأنه بمنزلة المعاوضة الجدیدة و لا یشترط مع الاتفاق وجوه و أقوال أوجهها الوسط إلا أن التعدی من فتوی المشهور و ظاهر الإجماع المنقول مما لا ینبغی هذا إن کانت الحوالة علی مشغول و إن کانت علی بری ء فلا بد من رضاه قطعاً و علی کل حال فلا یعتبر مع رضاه قبول لفظی و لا إیجاب یوجه إلیه للأصل و العموم و ظاهر الفتاوی.

ص: 3

الصورة فی باب الحوالة و عدم شمول عموم (أَوْفُوا بِالْعُقُودِ) لها لأنه لم یسبق لبیان أفراد المعقود علیه نعم لو قیل أنه عقد جدید غیر الضمان و الحوالة لاتّجه ذلک أن کان من الأفراد المتعارفة و لکنه لا یخلو من مناقشة و استند بعض المتأخرین للصحة بإطلاق بعض أخبار الحوالة الدالة علی أن من أحال شخصاً علی آخر لا یرجع إلیه إلا إذا تبین إعساره و هو ضعیف لان الإطلاق موقوف علی تحقق صدقه و صدقه مع عدم شغل ذمة المحال علیه مشکوک فیه فلا یصح الاستناد إلیه و بنی المسألة بعض آخر علی أن الحوالة هل هی اعتیاض بعقد مستقل أو لدخولها فی البیع أو هی استیفاء فعلی الأول لا تجوز علی البری ء لعدم المقابل لأحد العوضین و علی الثانی تجوز و فیه أن هذا البناء لم یثبت اصله إذ لیس فی الأخبار و لا فی إجماع الأخیار منه عین و لا اثر و لیس فی الروایات إلا أن مشغول الذمة لشخص له أن یحیله علی آخر مشغول الذمة له و لا یدری انه کان علی جهة العوضیة و الاستیفائیة و لو تبین إعسار المحال علیه حین الحوالة کان للمحتال الخیار للفتوی و الأخبار إلّا إذا کان عالما بذلک حین الحوالة فلا ضرر و لا ضرار و لو ایسر قبل الفسخ احتمل سقوط الخیار لاندفاع الضرر و احتمل بقاءه للاستصحاب و الإعسار المتجدد لا یثبت خیارا و یصح ترامی الحوالة و یصح دورها فترجع للمحیل الأول إذا کان مدیونا للمحال علیه و أن تبرع المحیل بوفاء المحال علیه برأ المحتال و لا رجوع و إن سأله ذلک رجع علی المحتال سواء قال له و أرجع علیَّ أولا علی الأظهر و لا یصح التحویل بالأعیان للشک فی شمول دلیل الحوالة لها و لا علی ما لم یستقر فی الذمة و إن ثبت سببه کمال الجعالة و نحوه و یقبل عقد الحوالة الشروط و یقبل شرط الخیار کل ذلک لعموم أدلة الشروط و یشترط فیها ما یشترط فی المتعاقدین فی سائر العقود و لو جوزنا الحوالة علی البری ء فقال أحلتک علی بیت المال فقبل الحاکم صح حوالة و ضماناً و علی القول باشتراط رضا المحال فهل رده فاسخ من الأصل و لا یجدی رضاه بعد ذلک أم لا إلا إذا استمر علی الرد وجهان و الحوالة من البری ء علی البری ء توکیل علی القرض أو السؤال و لو قصد بالحوالة علی البری ء نفس الحوالة لا الضمان و قلنا بعدم صحتها حوالة ففی صحته ضماناً لعدم تأثیر النیة أو فساده وجهان

ص: 4

أوجههما الأول و لو شرط المحیل عدم الخیار عند الإعسار قوی القول بسقوط الخیار و المدار فی الإعسار علی حالة العقد بین المحیل و المحتال و لا عبرة بعدم رضا المحال علیه فلو ایسر المحال علیه فرضی بالحوالة و کان من قبل حالته معسراً بقی الخیار بناء علی استصحابه و هل یصح اشتراط التأدیة من مال معین من أموال المحال علیه لا یبعد ذلک فیلتزم المحال علیه بذلک و حینئذ فلو اشترط علیه التأدیة من الدار جاز بیعها عند الإعسار و لم یکن للمحتال الخیار.

ص: 5

من لا حق له یؤدی إلی جوازها علی من علیه حق مخالف بطریق أولی و یکون ما علیه من المال مقابلا لما تحول به علیه و لا یتفاوت الحال بین کون الحوالة استیفاء لان الاستیفاء یکون بالجنس و غیره مع الرضا من الجانبین و إن کانت اعتیاضاً فلجواز المعاوضة بالجنسین المختلفین و لا بد حینئذ من اشتراط الرضا من المحال علیه و التفاوت بالحلول و التأجیل و الزیادة فی الأجل و النقصان لا باس به و هذا فیما إذا حال بما هو مشغول الذمة للمحتال علی المحال علیه بغیر الجنس الذی له علی المحال علیه و أما لو أحال المختال بغیر الجنس المشغول الذمة له به فذلک لا ینعقد حوالة لعدم دلیل صالح علی صحة ذلک و لو أحال شخص علی آخر فأدی المال فرجع إلیه بما أدی مدعیاً علیه براءة ذمته و إن الحوالة علی بری ء فإن قلنا بجواز الحوالة علی البری ء فالقول قوله بیمینه و إلا احتمل تقدیم قول المحال علیه لأصالة براءة ذمته و احتمل تقدیم قول المحیل لأصالة صحة العقد الموقوفة علی شغل ذمته و قد یقال أن الأصلین متعارضان فیتساقطا و بقی أن المحال علیه قد أدی عنه مالًا بإذنه فیلتزم به و لا یتفاوت الإذن بین کونه فی عقد فاسد أو صحیح و الإذن العقدیة فی العقد الفاسد و إن انتفت تبعا له لکن التسلیط علی تأدیة المال عنه و التسبیب الواقع عنه لم ینتف و الضمان تابع لهما الرابع تصح الحوالة من المکاتب لسیده و لغیره و إذا أحال سیده تحرر لأنه إیصال فلو باعه سیده مالًا و باعه أجنبی فأحالهما علی من له فی ذمته مال صحت الحوالة و تصح الحوالة علی المکاتب من سیده و من غیره لانه ذو ذمة قد استقر فیها مال فتصح الحوالة علیه به و لو قلنا بجواز تعجیز نفسه لان جواز التعجیز لا ینافی ثبوت الشغل الذی تدور مداره الحوالة و هل إحالة السید علیه بمال نوع إیصال فیتحرر بها کإحالته للسید علی غیره أم لا لأنها کالوکالة فی القبض وجهان و الأقوی الأول.

ص: 6

المحیل وجه و إن تصادقا علی وقوع عقد الحوالة و اختلفا فقال المحتال حولتنی فأنت مشغول الذمة و قال المحیل وکلتک بصیغة الحوالة فلست بمشغول الذمة احتمل هاهنا تقدیم قول المحیل لأصالة براءة ذمته من الشغل و لأصالة عدم التحویل و احتمل التداعی و احتمل تقدیم قول المحتال لموافقته الظاهر لاقتضاء عقد الحوالة التحویل و النقل من مشغول الذمة علی مشغولها فهی فی الوکالة أما مجاز أو أخفی فردی القدر المشترک أو فردی المشترک اللفظی ان قلنا بالاشتراک اللفظی أو المعنوی بینهما و القول قول من یوافق قوله الظاهر و مدعی القصد بخلافه مدعی لان الظاهر أن القصد تابع لظاهر الخطاب فلا بد له من بینة أو یحلف من أنکر ذلک علی نفی العلم و الاطلاع علی قصده لعدم إمکان تحلیفه علی نفی الفعل عن الغیر سیما فیما لم یعلم إلا من قبله فیسمع قوله فیه بیمینه قوی لاعتضاده بأصل البراءة من الشغل واصل عدم التحویل و النقل و لو تصادقا علی شغل ذمة المحیل و علی وقوع عقد الحوالة و اختلفا فی أن العقد هل کان حوالة أو وکالة احتمل تقدیم قول المحیل فی کونها وکالة لأصالة عدم النقل و الانتقال و استصحاب بقاء المال فی ذمة کل منهما و لأنه أمر یتعلق بقصده فلا یعرف إلا من قبله و تکلیفه البینة أمر عسیر علیه فالقول قوله بیمینه و احتمل تقدیم قول المحتال لموافقته لظاهر الخطاب من لفظ صبغة الحوالة لکونها مجازا فی الوکالة و أخفی فردی المشترک المعنوی أو اللفظی و القول قول من یوافق قوله الظاهر لغةً أو عرفا أو شرعاً للزوم العمل علی ظاهر الألفاظ و هذا الأخیر قوی و احتمال التداعی ضعیف و لا یتفاوت الحال هنا بین أن یکون النزاع قبل قبض المحتال أو بعده و إن کان قبض المحتال للمال مما یؤید قوله فی الحوالة لصیرورته بمنزلة ذی الید و دعوی بعض القطع بتقدیم قول المحیل مع عدم قبض المحتال بعید و توجیهه بأن الحوالة استیفاء و لا یثمر المالک إلا بعد القبض فالنزاع قبله نزاع فیما هو مملوک للمحیل حین الاختلاف ضعیف لانا قلنا أن الحوالة استیفاء بعقدها إلا أنها بسبب الاستیفاء و بمنزلة التوکیل فیه و علی کل تقدیر فإن قدمنا قول المحتال مع یمینه فحلف فإن قبض المال برأت ذمة المحال علیه قطعا لان المال قد دفعه أما بالحوالة أو الوکالة و ذمة المحیل أیضاً لأنه رضی بما فی یده عوضاً عنه

ص: 7

فیکون ما فی ذمة المحیل عوضاً عنه قهرا أو مقاصة ببینتها أو بغیر بینة و إن لم یقبض بقیت ذمة المحیل مشغولة باعترافه و ذمة المحال علیه مشغول للمحتال أن صدقه و للمحیل إن کذبه فإن قبض بعد ذلک عاد الحکم الأول فإن تعسر علیه القبض لم یجز له الرجوع للمحیل لاعترافه بفراغ ذمته بالحوالة و بقی المال فی ذمة المحیل یدسه فی أمواله أو یجری علیه حکم مجهول المالک و للمحیل إذا تمکن أن یأخذ ماله من المحال علیه إذا صدقه و إن نکل المحتال من الیمین حلف المحیل و بطلت الحوالة و بقی المال أمانة فی ید المحتال إن قبضه و إن قدمنا قول المحیل بطلت حوالته بیمین المحیل و وکالته بإنکاره لها فإن لم یکن قد قبض المال احتمل انه له مطالبة المحیل بماله لاعتراف المحیل بأن ماله باق فی ذمته و احتمل عدمه لاعترافه هو بان ماله صار فی ذمة المحال علیه و هذا أوجه إلا إذا أخذ المحیل من المحال علیه المال فإنه یتوجه جواز رجوعه علی المحیل لأن المحیل قد أخذ من المحال علیه مالا أما هو للمحتال و أما هو باق علی ملک المحال علیه الذی هو مشغول الذمة للمحتال فیأخذ المحتال منه مالا مقاصة علی ذلک علی إشکال و إن قبض و کان المقبوض باقیا لزم تسلیمه للمحیل و یطالبه بقدره لأنه أما وکیل کما هو دعوی المحیل فله علیه الرجوع لبقاء المال فی ذمته أو محتال فله أن یأخذ عوض ماله المأخوذ منه ظلما بعد قبضه فإن تلف المقبوض من المحتال فإن کان تلفه منه بتفریطه بذل للمحیل المثل أو القیمة و رجع علی نحو ما ذکرنا و إن کان من غیر تفریط لم یکن للمحیل الرجوع علیه لاعترافه بأنه وکیل فهو أمین لا یضمن من دون تفریط و لیس له الرجوع أیضاً علی المحیل لاعترافه بوصول حقه إلیه نعم علی المحیل أن یدسه فی أمواله و یبقی مجهول المالک فی وجه و یحتمل أن للمحیل الرجوع علیه لانه لم یقبضه بالوکالة بل قبضه لنفسه باعترافه فهو ضامن لان ذلک تعد هذا کله لو أنکر المحیل الحوالة أما لو أنکرها المحتال لإفلاس المحال علیه أو لذهاب ما قبضه منه فادعی الوکالة کان الکلام فیه علی ما تقدم من تقدیم قوله لأصالة بقاء الحقین و أصالة عدم الحوالة أو تقدیم قول المحیل لموافقته ظاهر الخطاب الحقیقی دون المجازی أو للفرد الظاهر من معانی اللفظ الحقیقیة دون الخفی فیقدم قوله علی من ادعی خلاف ذلک فإن قدمنا قول المحتال

ص: 8

بیمینه لم یکن له قبض المال أن لم یکن قبضه لان إنکار المحیل الوکالة عزله و له مطالبة المحیل بماله فی ذمته فإن اخذه منه فهل للمحیل الرجوع علی المحال علیه بالمال لاعتراف المحتال بأنه حق المحیل و لإعراضه عنه فکأنه رضی بکونه للمحیل لو کان محتالا حقیقة و لان المحیل مظلوم علی دعواه و ما فی ذمة المحال علیه للمحتال بزعمه فیأخذه مقاصة له عما أخذه منه أو لیس له لاعترافه بفراغ ذمة المحال علیه من ماله و اشتغالها للمحتال فلا یجوز له أن یأخذ منه ما لیس له الأول اوجه و إن کان قبضه فقد برت ذمة المحال علیه یأخذه المحتال مقاصة من ماله فی ذمة المحیل و إن تلف فإن کان بتفریطه ضمنه و وقع التهاتر قهرا أو أرجع المثل أو القیمة و طالبه بحقه فإن قبلهما و دفع إلیه الحق فلا کلام و إلا أخذهما مقاصة و إن کان من دون تفریط لم یضمن لان یده ید أمانة لثبوت وکالته مع احتمال الضمان لان الثابت کونه غیر محتال لا کونه وکیلًا و العام لا یدل علی الخاص و إن قدمنا قول المحیل بیمینه برأ دین المحتال و کان للمحتال مطالبة المحتال علیه لا لکونه محتالًا لإنکار الحوالة و لا لکونه وکیلا لانفساخ الوکالة بإنکار المحیل بل لامتناع اخذ حقه من المحیل و للمحیل علی المحال علیه مال فیأخذه مقاصة أو لرضاه بکون ما فی ذمة المحال علیه لا صریحا أو فحوی.

ص: 9

تالفاً أو کان قد صالح علیه بمال أو کان قد أحال علیه آخر علی الأظهر من ذلک مع احتمال جواز فسخ العقود المتأخرة أو انفساخها أو لا تبطل للاستصحاب و لانتقال المال من ذمة المحیل إلی ذمة المحال علیه فلا یبطله الفسخ الطارئ المتعلق بغیره لأنه فسخ من حینه لا من اصله أو لأنها اعتیاض کما هو أحد الوجهین و المعاوضة علی ثمن المبیع لا تنفسخ بانفساخ البیع بل یرجع علی المشتری بالمثل أو القیمة و حینئذ فعلی البائع أداء الثمن و لیس للمشتری الرجوع علی المحال علیه قبل قبض المحتال و بعده و لا الرجوع علی المحتال و بعده بنفس ما قبضه من المحال علیه و لا بمثله و قیمته مع التلف و لیس له إلا الثمن الکلی الذی قد وقع العقد علیه و لو أحال البائع أجنبیا بالثمن علی المشتری فانفسخ البیع من حینه لم تبطل الحوالة للإجماع المنقول و الاستصحاب و فتوی الأصحاب و لان حوالة الأجنبی لم تتعلق بالمتبایعین کی تسبب عن البیع فإذا بطل السبب بطل المسبب بل تعلقت بالخارج عنهما و قد ملک ما فی ذمة المحال علیه و انفساخه محتاج إلی دلیل و لیس فلیس و احتمال البطلان لأن استحقاق المحتال فرع استحقاق المحیل فإذا بطل حق المحیل بطل تابعه ضعیف لان التابعیة حین العقد لا تستلزم دوامها و لو وقعت الحوالة فتبین فساد البیع من اصله بطلت الحوالة قطعا من غیر إشکال فإن لم یقبض المحتال حرم علیه القبض و لا إشکال و إن قبض فلیس للمشتری الرجوع علی المحال علیه فی المسألة الأولی لأدائه المال للمحتال بإذنه حتی لو علم بالفساد و له الرجوع علی المحتال بما قبض و للمشتری الرجوع فی المسألة الثانیة علی البائع لأنه وفاء دینه بإذنه أو دفع شخص مالا بإذنه فعلیه ضمانه و له الرجوع علی الأجنبی لدفعه إلیه المال بعقد فاسد فیکون مضمونا علیه و الفرق بین علم المحال علیه بالفساد فیرجع علی المحتال خاصة و بین جهله فله حق الرجوع علیهما وجه.

________________________________________

نجفی، کاشف الغطاء، حسن بن جعفر بن خضر، در یک جلد، مؤسسه کاشف الغطاء، نجف اشرف - عراق، اول، 1422 ه ق